Con la entrada en vigor, el 3 de diciembre de 2024, de la Ley n.º 169 de 4 de noviembre de 2024, el delito de gestación subrogada cometido por un ciudadano italiano es perseguible también cuando se comete en el extranjero y se sanciona conforme a la legislación italiana. Ello con independencia de que la práctica en cuestión esté permitida en el país extranjero en el que haya tenido lugar. Al delito de gestación subrogada se le aplica la pena prevista en el artículo 12, apartado 6, de la Ley n.º 40 de 19 de febrero de 2004, que ya lo contemplaba y sancionaba en el territorio nacional.
Se llama, por tanto, la atención de los usuarios sobre el hecho de que, en aplicación del artículo 38, apartado 1, del Decreto Legislativo n.º 71 de 3 de febrero de 2011, la autoridad consular a la que se le presente el acta de nacimiento de un niño que resulte, o pueda presumirse, haber nacido mediante gestación subrogada, estará obligada a comunicar a la autoridad judicial nacional competente la correspondiente hipótesis de delito, de forma concomitante con el envío del propio acta al municipio italiano de referencia.
La “maternidad subrogada” es una práctica absolutamente legal en algunos países, en virtud de la cual se implanta en el útero de la madre gestante —una mujer ajena a la pareja— el embrión, y dicha mujer lleva adelante el embarazo.
Con la madre gestante se celebra normalmente un contrato mediante el cual la mujer, a cambio del pago de una suma de dinero, se compromete a llevar adelante el embarazo y a no reconocer al recién nacido.
En el momento del parto, el niño es entregado inmediatamente a los padres comitentes y las autoridades competentes expiden el certificado de nacimiento que acredita que los padres son los dos cónyuges.
En Italia, dicha práctica está prohibida por la Ley n.º 40 de 19 de febrero de 2004. No obstante, dicha ley, aun estableciendo una prohibición absoluta de la maternidad subrogada, no regula los supuestos en los que existen niños ya nacidos y deseados por la pareja.
Asimismo, se observa que la maternidad subrogada es contraria también a los principios sancionados por la Unión Europea mediante el Convenio de Oviedo, ratificado por la Ley n.º 145 de 2001.
Ante las comunicaciones recibidas por parte de algunas de nuestras Representaciones sobre casos de presunta maternidad subrogada, se procedió a consultar al Ministerio del Interior con el fin de identificar una fórmula lingüística compartida para los supuestos de presentación de certificados de nacimiento y de expedición de documentos de viaje adecuados para el ingreso en Italia de menores.
Sobre la base de lo acordado con el competente Ministerio del Interior, se concluyó que, en presencia de actas de nacimiento formalmente válidas, el funcionario consular, aun siendo consciente de que el nacimiento deriva de una “maternidad subrogada”, debe aceptar los documentos y remitirlos al municipio competente, proporcionando al mismo tiempo información adecuada sobre las circunstancias particulares del nacimiento tanto al municipio como a la Fiscalía de la República competente.
El funcionario del registro civil, de conformidad con la normativa vigente, verificará la existencia de la hipótesis de que el nacimiento derive de maternidad subrogada a efectos de un eventual rechazo motivado de la transcripción del acta.
En el momento de recibir el acta de nacimiento, los funcionarios consulares informarán a los interesados de que dicho documento, antes de ser transcrito en los registros del estado civil, será objeto de un examen minucioso en relación con posibles problemas de incompatibilidad con la normativa vigente por vulneración de los principios del ordenamiento italiano en materia de procreación médicamente asistida.
Asimismo, el funcionario consular deberá poner de relieve que, en caso de que de las investigaciones se desprenda que se trata de “maternidad subrogada”, el funcionario del estado civil no podrá transcribir las actas de nacimiento en los registros del estado civil y los interesados incurrirán en el delito previsto en el artículo 567 del Código Penal, que conlleva, en caso de condena, la pena accesoria de la privación de la patria potestad, con evidentes consecuencias para los niños ya nacidos.
No obstante, se acordó de común acuerdo con el Ministerio del Interior que, en el interés superior del menor, a este se le deberá expedir en todo caso un documento de viaje adecuado para su ingreso en Italia.
Las Secciones Unidas Civiles de la Corte Suprema de Casación, al pronunciarse sobre una cuestión de máxima y especial relevancia relativa a la posibilidad de transcribir en Italia el acta de nacimiento, regularmente formada en un país extranjero, de un niño nacido en Canadá mediante la práctica de la gestación por sustitución, a la que había recurrido una pareja masculina del mismo sexo de ciudadanos italianos, unidos en matrimonio en dicho Estado extranjero —matrimonio posteriormente transcrito en Italia en el registro de las uniones civiles—, afirmaron que: la práctica de la gestación por sustitución, cualquiera que sea la modalidad de la conducta y los fines perseguidos, ofende de manera intolerable la dignidad de la mujer y socava profundamente las relaciones humanas; ello excluye la transcripción automática del pronunciamiento judicial extranjero y, a fortiori, del acta de nacimiento originaria, en la que se indique como progenitor del niño al progenitor intencional, además del padre biológico, aun cuando el acta de nacimiento haya sido formada conforme a la lex loci; que, no obstante, también el niño nacido mediante gestación por sustitución tiene un derecho fundamental al reconocimiento, incluso jurídico, del vínculo surgido en virtud de la relación afectiva establecida y vivida con quien compartió el proyecto parental, y que la ineludible exigencia de garantizarle los mismos derechos que a los demás niños se satisface mediante la adopción en casos particulares, conforme al artículo 44, apartado 1, letra d), de la Ley n.º 184 de 1983, dado que, en el estado actual de la evolución del ordenamiento jurídico, la adopción representa el instrumento que permite otorgar reconocimiento jurídico —con la adquisición del “estatus” de hijo— al vínculo de hecho con la pareja del progenitor genético que compartió el proyecto procreativo y contribuyó a cuidar del niño desde el momento de su nacimiento.